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septembre 2008

Développer son activité sans contrevenir au droit de la concurrence

Directeur de MICROECONOMIX

Ingénieur des mines (P98) et docteur en économie, Gildas de Muizon dirige Microeconomix depuis 2006. Microeconomix est un cabinet d’expertise économique appli­quée principalement au droit de la concur­rence. A l’appui des stratégies juridiques de ses clients, l’équipe de Microeconomix inter­vient régulièrement devant les autorités de concurrence (abus de position dominante, ententes, fusions et acquisitions). Plus d’informations sur

www.microeconomix.com


L’analyse économique appliquée au droit de la concurrence

Aujourd’hui, aucune entreprise ne peut se permettre d’ignorer le droit de la concurrence. Il coûte en effet très cher d’enfreindre ses règles : 534 millions d’euros d’amende ont été infligés par le Conseil de la concur­rence aux trois opérateurs de téléphonie mobile condamnés en 2005 pour partage du marché et échan­ge d’informations1. Toutes les entreprises sont concer­nées, y compris les PME. Ainsi, le Conseil de la concurrence2 a-t-il sanctionné 26 artisans boulangers de la Marne et leur association professionnelle, pour entente sur le prix de la baguette de pain !

La hausse du montant des sanctions infligées par les autorités de concurrence oblige les dirigeants et les directions juridiques à s’interroger sur la conformité de leurs pratiques avec le droit de la concurrence. Des pra­tiques nées de l’habitude, par exemple des échanges d’informations dans le cadre de réunions profession­nelles, peuvent être sévèrement sanctionnées alors même que l’entreprise ignorait qu’elle enfreignait les règles du droit de la concurrence. La mise en place d’un programme de “compliance' interne est ainsi devenue une nécessité. Elle permet aux entreprises d’évaluer leurs pratiques et, le cas échéant, de les amender afin d’éviter d’être sanctionnées.

L’analyse économique occupe une place croissante au sein du droit de la concurrence. Les autori­tés de concurrence adop­tent en effet de plus en plus une approche par les effets consistant à identifier un dommage pour le consommateur ; il ne s’agit donc de juger illégales “per se' certaines catégories de pratiques. Cette nouvelle approche est notamment justifiée par la théorie économique qui montre que deux pratiques identiques, par exemple un accord de distribution exclusif, mises en œuvre dans des contextes différents, peuvent conduire à des effets opposés. Pour l’entreprise, cette approche est à l’origine d’une plus grande insécurité juridique puisqu’elle ne peut s’appuyer sur une liste établie de pratiques pros­crites.

La fixation de leurs prix de vente est un élément clé des stratégies des entreprises. C’est la raison pour laquelle cet article se concentre sur deux stratégies de tarifica­tion consistant à offrir aux clients



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Figure n°1 : Gildas de MUIZON (P98)


des prix bas. À pre­mière vue, il peut sembler paradoxal que les autorités de concurrence s’intéressent à de telles pratiques. En fait, une stratégie de prix bas peut être anticoncurren­tielle dès lors qu’elle conduit à l’éviction d’entreprises concurrentes aussi performantes.

Les prix prédateurs

Une stratégie de prédation peut être interprétée comme un investissement dans un pouvoir de marché futur : la firme prédatrice pratique un prix inférieur à ses coûts pour évincer ses concurrents (en rouge sur la figure 1). Une fois ses concurrents évincés, elle peut profiter d’un pouvoir de marché accru (en vert sur la figure 1). Une telle stratégie est anticoncurrentielle puisque les consommateurs sont finalement lésés.

Les autorités de concurrence s’appuient sur un test de coût pour caractériser une pratique de prédation. L’intuition est la suivante : il ne peut être rationnel, en dehors d’une stratégie de prédation, de vendre à un prix ne permettant pas de couvrir les coûts de pro­duction.

Aussi séduisante qu’elle soit, la mise en œuvre d’un test de coût se heurte à deux difficultés principales. La première est d’ordre méthodologique : il peut en effet être difficile de mesurer un prix et un coût. La seconde relève des limites à caractériser une straté­gie de prédation par une comparaison du prix et du coût de pro­duction. En effet, l’analyse économique a mis en évidence de nombreuses situations dans lesquelles il peut être rationnel pour une entreprise de pratiquer un prix inférieur à ses coûts, sans pour autant s’inscrire dans le cadre d’une stratégie de prédation (indus­tries de réseau, marchés bifaces, etc.)

Au-delà d’un test de coût difficile à mettre en œuvre et ne per­mettant pas d’appréhender correctement toutes les pratiques, l’analyse économique permet d’identifier l’éventuel dommage d’une pratique et de raconter une histoire3 crédible permettant d’expliquer le comportement de l’entreprise, en s’appuyant sur les faits observés et sur la théorie économique4.

Les remises

Au-delà des stratégies de prédation, il existe des stratégies tari­faires



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Figure n°2 :


plus fines susceptibles d’engendrer des effets anticoncurren­tiels. C’est notamment le cas des remises qui peuvent être accor­dées par des entreprises à leurs clients.

Illustrons à partir d’un exemple simplifié. Une entreprise domi­nante produisant des sodas gazeux propose à ses clients (les cafe­tiers), une remise de 20% dès que le client lui achète 60% de ses besoins. Le prix moyen payé par le cafetier est décrit par la courbe rouge de la figure 2. Quel est le prix que doit proposer une entre­prise concurrente (nouvel entrant) pour capter une partie du mar­ché ? Ce prix est décrit par la courbe verte de la figure 2.

Tant que le nouvel entrant capte une part de marché inférieure à 40%, il lui suffit de s’aligner sur le prix remisé de l’entreprise domi­nante. Un puissant effet de seuil apparaît donc lorsque le nouvel entrant vise une part de marché supérieure à 40% car il doit pro­poser un prix suffisamment bas pour compenser son client de la perte de la remise sur l’ensemble des unités qu’il continue d’acheter auprès de la firme dominante. Cet effet peut confiner la concurrence sur une partie réduite du marché, voire inciter le nouvel entrant à sortir du marché. La mise en œuvre d’une telle remi­se par l’entreprise dominante sera vraisemblablement jugée anti­concurrentielle par les autorités de concurrence, puisque le nouvel entrant peut être exclu du marché même s’il est plus efficace que la firme en place.

Bien évidemment, l’exemple que nous avons développé est très simple. L’analyse peut devenir beaucoup moins évidente dans le cas de structures tarifaires complexes combinant plusieurs sortes de remises, ristournes ou autres rabais. L’expertise économique peut alors fournir des outils d’analyse puissants, permettant d’évaluer si un système donné de remises est susceptible d’engendrer des effets anticoncurrentiels, et, le cas échéant, de proposer des modifications afin de réduire les risques de sanction par les auto­rités de concurrence.

Conclusion

Une entreprise dominante souhaitant se lancer dans une politique de prix bas pour faire face à une modification de son environne­ment doit au préalable examiner si une telle stratégie (une baisse significative de prix, ou la mise en place d’une remise addition­nelle) ne risque pas de poser un problème aux yeux du droit de la concurrence. Cette courte présentation de deux pratiques suscep­tibles



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Figure n°3 : Figure 2. Effet d’une remise rétroactive se déclenchant à 60%


de produire des effets anticoncurrentiels met en évidence l’intérêt de l’analyse économique qui fournit, en complément de l’analyse juridique, des outils utiles aux dirigeants d’entreprises pour estimer les effets de la mise en œuvre d’une nouvelle poli­tique tarifaire et s’assurer qu’elle n’enfreint pas les règles du droit de la concurrence.

De manière générale, l’analyse économique appliquée au droit fournit des outils d’analyse permettant de clarifier des problèmes complexes. À ce titre, elle est devenue un complément indispen­sable à l’analyse juridique, tant dans le cadre d’audits concurren­tiels visant à s’assurer de la légalité des pratiques mises en œuvre que dans le cadre de procédures contentieuses (ententes, abus de position dominante) devant les autorités de concurrence. ■

1 Voir la décision 05-D-65 du 30 novembre 2005 relative à des pratiques consta­tées dans le secteur de la téléphonie mobile. Cette décision a été confirmée en appel le 16 décembre 2006, puis partiellement cassée par la Cour de cassation le 29 juin 2007. Elle doit à nouveau être jugée par la Cour d’appel de Paris. Dans cette affaire, Microeconomix apporte son expertise à la société Orange France.

2 Voir la décision 04-D-07 du 11 mars 2004 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la boulangerie dans le département de la Marne. 26 boulangers ont été condamnés à des amendes allant de 300 à 5 700 ; la Fédération départe­mentale de la boulangerie et de la boulangerie pâtisserie de la Marne a été condamnée à 15 000 d’amende.

3 Le terme “histoire” doit ici être entendu comme la description d’un enchaînement logique de causes à effets, par l’identification d’un modèle issu de la théorie éco­nomique dont les hypothèses sont cohérentes avec les faits observés. Il ne s’agit bien entendu pas de raconter n’importe quoi.

4 Voir à ce sujet l’intervention d’Anne Perrot (intitulée “Les prix bas”) lors d’une conférence à la Cour de cassation le 27 mars 2006.

 

 

 

 

Auteur

Gildas de MUIZON (P98)

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